A obrigatoriedade de observância do artigo 212 do CPP e a incompatibilidade da inquirição inicial pelo magistrado com o sistema acusatório

A reforma promovida pela Lei nº 11.690/2008 alterou profundamente a sistemática de produção da prova oral no processo penal brasileiro. Entre as modificações mais relevantes, ressalta-se a nova redação do artigo 212 do Código de Processo Penal (CPP), que passou a estabelecer que as perguntas às testemunhas devem ser formuladas diretamente pelas partes, cabendo ao magistrado apenas a complementação da inquirição quando entender necessária ao esclarecimento de ponto relevante para o julgamento.

A alteração legislativa não representou simples mudança procedimental. Ao contrário, traduziu verdadeira opção político-criminal do legislador em favor do fortalecimento do sistema acusatório, reduzindo a interferência judicial na produção da prova e preservando a necessária imparcialidade do julgador. A atuação judicial deixou de ocupar posição central na colheita da prova testemunhal para assumir caráter subsidiário e complementar.

Apesar da clareza do dispositivo legal, ainda são observadas situações em que magistrados insistem em iniciar a oitiva das testemunhas antes da atuação das partes. Em muitos casos, tal prática é justificada sob o argumento de tradição forense, costume local ou alegada peculiaridade das varas especializadas destinadas à proteção de crianças e adolescentes.

Essa postura, contudo, encontra sérios obstáculos na legislação processual penal vigente. O ordenamento jurídico brasileiro não prevê exceção que autorize a inversão da ordem legal estabelecida pelo artigo 212 do CPP em razão da especialização da unidade judiciária ou da natureza da infração penal investigada.

A controvérsia assume relevância ainda maior depois de a introdução do artigo 3º-A do Código de Processo Penal, que positivou expressamente a estrutura acusatória do processo penal brasileiro, vedando a substituição da atividade probatória das partes pelo magistrado. Tal inovação reforçou a necessidade de interpretação do artigo 212 em consonância com os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e da imparcialidade judicial.

O presente artigo analisa os fundamentos legais, constitucionais e jurisprudenciais que demonstram a obrigatoriedade de observância da ordem prevista no artigo 212 do CPP, examinando a incompatibilidade da inquirição inicial pelo magistrado com o modelo acusatório adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Antes da reforma introduzida pela Lei nº 11.690/2008, o modelo processual brasileiro atribuía ao juiz papel predominante na inquirição das testemunhas. O magistrado conduzia diretamente o interrogatório, formulando as perguntas que entendesse pertinentes, enquanto as partes apenas sugeriam questionamentos por intermédio da autoridade judicial. Esse modelo refletia forte influência inquisitória na produção da prova oral.

A reforma legislativa buscou justamente alterar essa lógica. O artigo 212 passou a determinar que "as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha", cabendo ao magistrado apenas "complementar a inquirição sobre os pontos não esclarecidos", conforme seu parágrafo único

A nova redação não deixou margem para dúvidas quanto à sequência procedimental desejada pelo legislador. A iniciativa probatória oral pertence às partes, responsáveis pela acusação e pela defesa. O juiz passa a exercer função de controle da legalidade da prova e de eventual complementação subsidiária. A modificação aproximou o processo penal brasileiro dos modelos acusatórios contemporâneos, nos quais a produção da prova é protagonizada pelos sujeitos processuais diretamente interessados no resultado da demanda, preservando-se a posição equidistante do julgador.

A interpretação sistemática do dispositivo demonstra que não se trata de mera faculdade procedimental, porém de verdadeira garantia processual vinculada à estrutura acusatória constitucionalmente adotada.

O denominado Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019) introduziu no Código de Processo Penal o artigo 3º-A, estabelecendo expressamente que "o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação".

A inclusão desse dispositivo representou um marco legislativo na consolidação do modelo acusatório. Embora a Constituição Federal já consagrasse diversos elementos característicos desse sistema, a positivação expressa eliminou discussões acerca da orientação processual adotada pelo ordenamento jurídico nacional. O sistema acusatório pressupõe clara separação entre as funções de acusar, defender e julgar.

Quando o magistrado inicia a inquirição das testemunhas antes da atuação das partes, há evidente aproximação com práticas características de sistemas inquisitórios. Ainda que não exista intenção de favorecer qualquer dos litigantes, a postura compromete a percepção de imparcialidade exigida do julgador. O artigo 212 do CPP deve ser interpretado precisamente à luz do artigo 3º-A, pois ambos os dispositivos integram um mesmo projeto legislativo destinado a fortalecer a estrutura acusatória.

3. A inexistência de exceção legal para varas de proteção à criança e ao adolescente

Um dos argumentos utilizados para justificar a inversão da ordem prevista no artigo 212 do CPP consiste na alegação de que as varas especializadas em proteção à criança e ao adolescente possuiriam regime procedimental diferenciado. Todavia, tal entendimento não encontra respaldo na legislação. Nem o Código de Processo Penal, nem o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), tampouco a Lei nº 13.431/2017 (Lei da Escuta Protegida) estabelecem exceção à regra geral.

É imperativo distinguir a adoção de técnicas especiais de oitiva da alteração da ordem legal de formulação das perguntas. O depoimento especial e a escuta especializada possuem disciplina própria, porém não afastam a titularidade das perguntas pelas partes. A especialização da unidade jurisdicional não possui força normativa para afastar regra expressamente prevista em lei federal. Consequentemente, eventual prática local ou costume forense não pode prevalecer sobre comando legal expresso.

A exegese do artigo 212 do CPP tem sido objeto de análise recorrente nos Tribunais Superiores, especialmente no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que consolidou um entendimento pragmático sobre a matéria.

A jurisprudência dominante do STJ qualifica a inobservância da ordem de perguntas como nulidade relativa. Para seu reconhecimento, exige-se a satisfação de dois requisitos cumulativos: (i) arguição no momento oportuno, sob pena de preclusão; e (ii) demonstração de prejuízo concreto pela parte, em obediência ao princípio pas de nullité sans grief, insculpido no artigo 563 do CPP.

STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp 2623023 MG 2024/0151656-1 - Publicado em 03/01/2025

A jurisprudência do STJ estabelece que a inversão da ordem de perguntas, iniciadas pelo juiz, constitui nulidade relativa, exigindo a demonstração de efetivo prejuízo para ser declarada. No caso concreto, a defesa não suscitou a nulidade em momento oportuno, resultando em preclusão, e ainda não houve a demonstração de prejuízo.

STJ - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS: RHC 194002 SP 2024/0057014-3 - Publicado em 20/12/2024

A inversão na ordem de oitiva das testemunhas e a inquirição pelo magistrado constituem nulidades relativas, exigindo-se manifestação na primeira oportunidade que couber a defesa e demonstração de prejuízo, conforme o princípio "pas de nullité sans grief" (art. 563 do CPP), o que não foi comprovado.

Apesar da consolidação dessa tese, a declaração de nulidade não é inalcançável. Em situações nas quais a defesa logra demonstrar, de forma tempestiva e eficaz, o cerceamento de sua estratégia probatória, os tribunais podem anular o ato. Exemplo notório é o julgado no HC 212.618/RS, onde o STJ concedeu a ordem por constatar que a nulidade fora arguida adequadamente e o prejuízo, devidamente demonstrado

A posição se torna ainda mais rígida quando há concordância, ainda que tácita, da defesa. A ausência de protesto imediato é interpretada como aceitação, o que obsta a alegação posterior de nulidade

Em síntese, embora a literalidade da lei aponte para um protagonismo das partes, a jurisprudência majoritária do STJ, ao exigir a demonstração de prejuízo efetivo, acaba por validar, na prática, a inquirição inicial pelo juiz na maioria dos casos, desde que não haja protesto imediato da parte.

Diante do posicionamento restritivo do STJ, a atuação do advogado em audiência torna-se o ponto nevrálgico para a eventual arguição de nulidade. A preparação e a proatividade são essenciais para evitar a preclusão e construir o substrato fático para um futuro recurso.

O procedimento do protesto deve ser formal e enfático. O advogado deve requerer que sua manifestação seja consignada de forma detalhada na ata de audiência. A simples menção de um "protesto" genérico é insuficiente. É crucial ditar para o escrivão ou solicitar que se registre, por exemplo:

"A Defesa, pela ordem, protesta contra a iniciativa do Douto Juízo em inquirir a testemunha antes das partes, por violação direta à ordem estabelecida no artigo 212 do Código de Processo Penal e aos princípios do sistema acusatório e da imparcialidade do julgador, nos termos do artigo 3º-A do mesmo diploma. Requer-se a consignação expressa deste protesto em ata."

A demonstração do prejuízo, embora complexa de ser feita de forma cabal no calor da audiência, deve ser iniciada no ato do protesto. O advogado deve articular e ainda requerer que se consigne em ata as razões pelas quais a inversão causa dano à ampla defesa. Argumentos eficazes incluem:

Contaminação da testemunha: A inquirição judicial prévia direciona a narrativa e contamina a memória da testemunha, que passa a responder com base no que percebe ser a linha de raciocínio do julgador, em detrimento da espontaneidade.

Subversão da estratégia defensiva: A defesa possui uma tática para a produção da prova, com uma ordem lógica de perguntas. A antecipação pelo juiz pode quebrar essa lógica, expor prematuramente a linha defensiva e inutilizar o planejamento estratégico da oitiva.

Prejuízo à paridade de armas: Ao assumir o protagonismo da inquirição, o juiz quebra a paridade de armas, reforçando a narrativa que lhe parece mais plausível e colocando a defesa em uma posição reativa, de mera complementação, o que inverte a lógica do art. 212 do CPP.

Registrar tais argumentos em ata não apenas cumpre o requisito formal do protesto, porém ainda constrói a fundamentação para que, em sede de apelação ou habeas corpus, seja possível demonstrar o prejuízo concreto exigido pela jurisprudência. A omissão do advogado em audiência é, na prática, uma chancela ao ato e uma barreira instransponível para a correção do vício nas instâncias superiores.

A reforma de 2008, reforçada pelo Pacote Anticrime de 2019, delineou um sistema processual penal inequivocamente acusatório, no qual a gestão da prova oral é uma prerrogativa das partes. A atuação judicial, embora fundamental para a regularidade do ato e o esclarecimento de pontos obscuros, deve ser subsidiária.

A prática de o magistrado iniciar a inquirição de testemunhas, portanto, indica-se incompatível com a lógica sistêmica vigente, representando um resquício da estrutura inquisitorial superada. Não há, ademais, qualquer exceção legal que autorize tal inversão procedimental, nem mesmo em varas especializadas.

Compete à advocacia, como função essencial à Justiça, fiscalizar a correta aplicação da lei e agir com combatividade e técnica apurada para rechaçar violações que comprometam a paridade de armas e o devido processo legal. A insurgência imediata e a consignação detalhada do prejuízo em ata não são mero formalismo, porém o único caminho para assegurar a observância do sistema acusatório e a garantia de uma defesa verdadeiramente ampla.

Diante do exposto, a correta interpretação do sistema processual penal conduz à inafastável conclusão de que as perguntas às testemunhas devem ser inicialmente formuladas pelas partes, cabendo ao magistrado apenas complementar a inquirição, em estrita observância ao artigo 212 do CPP e aos pilares que sustentam o processo penal democrático.